大数据时代背景下知识产权的刑法保护——以《刑法修正案（十一）》为指引

大数据时代背景下知识产权的刑法保护——以《刑法修正案（十一）》为指引

知识产权作为一种智慧权利，体现出明显的技术性、经济性和社会性特征，体现出明显的创造性价值，对其价值的保护有利于鼓励创新，有利于知识产权成果的运用。在法律保护范围内，通过民事、行政、刑事方式均可以实现保护的目的，民事保护具有契约性和灵活性，行政保护具有国家强制性和约束性，刑事保护具有惩罚性和引导性。随着我国社会经济的不断发展，对于知识产权的保护也逐步加强，在大数据时代的背景下，在技术创新的支持下，知识产权创造的空间和范围更为扩大，对于知识产权的保护要求显得更为严格，以期实现其经济价值和社会价值。对于知识产权的侵害，犯罪行为对知识产权产生的的危害后果最为严重，通过刑事保护的方式能够为知识产权提供最大限度和最高层次的保护。在大数据时代背景下，针对侵害知识产权犯罪的特点和社会危害性，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》进行了修订和完善，进一步提高了知识产权保护的立法支持和指引。

一、大数据时代知识产权的刑法保护必要性

大数据时代信息技术的发展，集中体现出数据的汇集和分析利用，有别于传统的数据单一性应用，信息的集中和智能化处理带来更强的创造性和实用性，一方面丰富了传统知识产权类型的内涵，另一方面大数据应用的过程中也创造了新的形式的知识产权成果。

在大数据时代，信息技术的广泛应用为知识产权的创作和应用提供了有力的技术支持，技术的运用不仅仅局限于知识产权的创作和应用，同时在传播范围方面也形成了新的影响，更加体现知识产权作为一种无形财产的特征，技术的创新性显得更为突出。由此带来的技术竞争体现在知识产权的保护上，对于产权的保护即是对技术创新的保护。与此同时，技术作为一把双刃剑，也会给侵害知识产权的行为带来帮助，在危害的手段和危害的后果方面显得更为严重和突出。

在知识产权保护范围方面，新技术带来新的知识产权形式有专门的法律进行规定，新的知识产权形式具有延伸性的特征，是传统创作形式的信息化体现，同样具备经济性和社会性，由此带来的权利保护同样显得尤为必要，特别是在大数据时代信息的广泛性、高效性和技术复杂性下，权利的确定、侵权行为的认定、犯罪后果的认定需要更为灵活和规范的指引性的规定。

与此同时，大数据时代下，信息技术的发展也为侵害行为提供了支持，侵害知识产权行为所造成的经济危害性和社会危害性显得更为严重。在对侵害行为进行评判时，不仅需要评判其经济的危害性，更需要考虑其技术方式造成社会管理秩序的的危害性，以及所造成的社会公众心理影响。对于技术手段的使用界限和使用性质的规范和认定，往往在实践中存在非法和合法的争议，技术手段的中立性特征和实质仍然需要明确，进而准确的界定行为的性质是属于一般性的民事违约行为还是行政违法行为，抑或是刑事违法行为。

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二、我国知识产权刑法保护的沿革和不足

1979年刑法仅仅规定了假冒商标罪，在当时的经济社会环境下，对知识产权有了初步的保护，但是保护的力度较为薄弱和单一。1997年刑法修改，加入有关侵犯知识产权罪的规定，形成了较为全面、系统的的体系。2001年我国加入世界贸易组织后，根据《知识产权协议》，确认对侵犯知识产权（至少对假冒商标或版权侵权）适用刑事惩罚。同时，我国对具体的《专利法》、《著作权法》、《商标法》进行了修改，完善了知识产权刑法保护的内容，确保刑事保护的对接和执行，保护的力度进一步加强。同时，有关于知识产权犯罪的司法解释也与时俱进先后出台，为具体办理案件适用法律提供了指引。实务中，司法机关也依法对有关侵犯知识产权的行为进行了打击，有效的保护了知识产权，为知识产权的发展提供了有力的司法保障。

由于知识产权作为智慧产权，其权利具有无形性的特殊性质，受到侵害的可能性较大，同时带来的危害也比较广泛，主要体现为经济利益受损。加上大众对于知识产权的认识不够深，在发生侵害知识产权的行为时，对于其的保护，权利被侵害者往往认识不到其危害性或者对行为的性质没有准确的认识，往往在民事保护和行政保护的适用较多，对于实际上构成犯罪行为的侵权行为没有正确、及时的认识和判断，特别是在行政处罚和刑事处罚方面的保护界限还存在一定的模糊性，刑事保护的证据要求更高，导致犯罪行为没有得到应有的追责，导致被害人的损失挽回出现被动的局面，间接对经济秩序造成更大的危害。

同时，由于特定技术性较强的侵权行为的复杂性，往往在证据的取得和认定方面，在司法实践的过程中，对于证据的采信和证明标准仍存在不同的认识和争议，对于技术性行为的认定标准仍有待进一步明确。此外，在保护的的范围上，对于一些特定的知识产权，如域名权、地理标志权，还没有纳入保护的范围内，这些类型的知识产权尽管有别于典型的知识产权，但是也是有着特定的经济价值和社会价值，也属于创造性的智慧成果，一旦被侵害，同样会造成严重的危害。

三、《中华人民共和国刑法修正案（十一）》有关知识产权刑事保护的规定和立法精神**

本次刑法修正案中，有关于知识产权保护的修改共有八处，涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。主要是扩大保护的范围、明确行为模式、修改认定标准、强化惩罚力度。

扩大保护范围方面，在假冒注册商标罪中将服务商标纳入商标保护的范围，在侵犯著作权罪中将著作权有关的权利、视听作品、美术作品、行政法规规定的其他作品、表演录音录像制品纳入著作权保护的范围。

明确行为模式方面，在侵犯著作权罪中明确通过信息网络向公众传播、避开或者破坏技术保护措施的行为方式，在侵犯商业秘密罪中明确贿赂、欺诈、电子侵入以及其他不正当手段、违反保密义务、明知侵犯而允许使用、商业间谍的行为方式。

认定标准方面，在销售假冒注册商标的商品罪中将违法所得、严重情节、特别严重情节作为认定标准，在销售侵权复制品罪中将严重情节作为认定标准，在侵犯商业秘密罪中将情节严重、情节特别严重作为认定标准。

强化惩罚力度方面，销售侵权复制品罪的最高刑从三年提高到五年，并将拘役刑法取消，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的最高刑从七年提高到十年，并将拘役刑罚取消，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的最高刑从七年提高到十年，并将拘役、管制刑罚取消。

从上述几个方面的规定可以看出知识产权刑事保护的整体完善以及力度加强，对知识产权的刑事保护呈现扩张的趋势，不仅仅是在处罚的种类和刑期的适用简单加强，更多的是对知识产权客体以及侵权行为的全面覆盖，对认定的标准更为明确，使得在司法实践中更加具备可认定性和打击性，突出刑事处罚对规范知识产权的使用的引导作用。这体现出立法精神的进步，一是肯定知识产权的重要价值，二是对知识产权的智力创造性进行激励，对各种现有的和可发生的创造形式进行保护，三是在知识产权不断扩大发展时，回应侵权行为多样化、侵权方式技术化、危害后果严重化的权利法律底线需求和保障需求。

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四、大数据背景时代下知识产权刑事保护的方向

大数据时代的背景下，基础数据数量巨大，各种类型数据之间关联性强，涉及到社会各个主体和各种关系，数据信息的全面性、关联性和智能化应用特征明显。在数据信息的基础之上，面对各种层出不穷的技术创新方式，以及大数据技术在社会中的广泛运用，大数据的技术属性、经济属性以及社会属性均对大数据背景下产生的知识产权产生基础的影响，无论是数据的收集、应用还是管理，都与知识产权的形成和使用密切关联。

尽管目前大数据没有单独作为一种知识产权被确认和保护，但是通过具体的技术运用，在现有受保护的各种类型知识产权中，已经显现出对大数据对知识产权刑事保护的需要，从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对知识产权保护的立法精神上看，在大数据背景时代下，知识产权刑事保护的方向主要由以下几个方面：

01、对技术创新方式强化保护。

大数据时代重要的技术就是网络技术的应用，无论是单一的网络技术应用，还是网络技术和传统技术的结合，都不可避免的要对新技术的属性、新技术行为的性质、新技术行为产生的影响进行判断和认定，特别是对技术行为的底线进行限制。一方面，从正面的角度，以规范技术方式的使用、鼓励技术创新、保护技术成果所有权为出发点，确定技术行为的上限，另一方面，以限制技术的非法利用、信息的非法收集使用、侵权行为的发生为底线，确定技术行为的下限和禁止性的行为。

02、对有关主体经济利益准确保护。

大数据时代在技术措施的推动下，特别是在人工智能、云技术等智能化技术的运用下，信息的整合利用程度爆发性的提高，所带来的经济效益明显，不同类型的主体均有可能通过知识产权受益，通过刑法的保护作用，保障有关主体的经济利益显得更为迫切。特别是要区分好有关主体的合法经营行为和违法犯罪行为，理清知识产权涉及的相关的民事、行政、刑事关系，准确区分合法的民事权益与非法的犯罪所得，防止有关主体在创造和使用知识产权的过程中受到错误的刑事追责。

03、对社会公共利益均衡保护。

在鼓励技术创新和维护合法的经济利益前提下，知识产权的最终受益是整个社会，特别是在大数据的背景下，知识产权在全社会应用的广度和深度得到进一步的拓展。知识产权的创造和应用在大数据时代的背景下，涉及社会多种关系，往往关联多种权利和利益，在数据的利用过程中，在知识产权形成和利用的过程中，应当确保他人的合法权益不受侵犯，确保整个社会的公共利益没有受损，也应考量为实现公共利益而发生的侵权行为的追责必要性。同时，基于社会利益考虑，在对涉及知识产权刑事犯罪适用刑事政策时，可以将刑事合规也纳入知识产权保护的考量要点。

五、实践中如何加强知识产权刑事保护

尽管在大数据时代背景下，知识产权刑事保护涉及的一些具体技术性问题在理论上还存在不同的观点和争议，涉及的经济因素和社会因素也比较复杂多样，但是在司法实践中，对于已经发生的和未来可能发生的涉及大数据因素的知识产权刑事问题，应当从务实的角度出发，在现有的立法基础上，不断通过司法实践加强对知识产权的刑事保护，充分发挥刑法的惩罚功能和保障功能，积极探索修复功能在知识产权侵权中的作用，实现知识产权的刑事保护。

首先，要准确适用刑事法律，针对《中华人民共和国刑法修正案（十一）》以及相关的司法解释应该严格、准确的适用。对有关罪名中明确规定的具体行为进行严厉的打击，对其中规定的兜底性的其他行为的认定，也应当在综合判断行为的性质、方式、危害性的前提下，权衡知识产权保护的最低限度，确保权利的全面保障，确保有危害后果的行为承担相应的刑事责任。

其次，强化对技术性因素的认定和评判，推进统一评判规则的确定和适用。知识产权涉及的创造性因素通过技术性方式体现，技术性因素涉及专业性强，同时技术的中立性因素也会影响到行为的认定，为此，对于知识产权中的技术性因素，应该通过总结归纳案件中涉及的典型问题和重点问题，建立起相应的评判规则和适用规则，以确保技术性证据得以固定和采用，减少争议和分歧。

最后，重视知识产权的社会属性，实现社会效果和功能。立足于知识产权的经济属性和社会属性，在对有关知识产权犯罪行为追究责任时，在对有关社会关系进行修复时，均应重点关注案件背后涉及的经济主体和社会影响。通过充分发挥司法的主动性，综合考虑侵害事实、侵害人、被侵害人关联的社会因素，综合考虑正面影响和负面影响，最大限度适用有关宽和的刑事司法政策。

广西万益律师事务所副主任、刑事辩护部部长。

擅长领域：刑事辩护、公司治理、企业法律风险防范